黄松有贪腐是“司法腐败”吗？

【出版日期】2010.02.06

【版次】

【入库时间】20100601

【全文】

●黄松有贪腐发生在执行环节，是典型的“行政腐败”，不是司法审判行为，不能概括称为“司法腐败”

●把法院里的贪腐都叫做司法腐败，是对“司法”这个词的滥用，对法官的腐败不能仅以“身份”来界定

●当民众指责为涉黑辩护的律师是“狗头军师”时，我们会发现不仅需要“伦理”，还需要“职业伦理”

日前，最高人民法院原副院长黄松有案作出一审判决，黄松有犯受贿罪、贪污罪，两罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。黄松有成为迄今国内被判刑的最高级别法官。

黄松有案留下的教训极为深刻，应该引起包括法学界在内的所有公众的反思———我们的司法怎么了？为什么一个官位至此且不乏赞誉的学者型法官，依然难逃贪腐之途？司法腐败，症结何在？

黄松有贪腐是典型的行政腐败

黄松有案件引发了舆论和法学界对于司法腐败的讨论。梁慧星教授认为，黄的司法腐败使他作为一个法律人受到了侮辱。

建议以“司法民主化”来纠正“司法职业化”之偏的学者，也拿黄松有“精英化”、“学者化”的身份说事，认为职业化的司法以司法独立为诉求，并没有带来寄予厚望的司法公正。

西南政法大学高一飞教授认为，黄松有的落马证明，要解决司法腐败和不公，必须做到“司法要独立，必须要先有制约”。

当前评论中对“司法腐败”习焉不察的使用，让我感到需要在“不疑处存疑”，揪出那“细节中的魔鬼”。

我认为，黄松有的贪腐行为也许很难叫做真正的“司法腐败”，而是典型的行政腐败，“司法腐败”被滥用，是一种“过度概括的谬误”。

黄松有涉嫌犯罪起因于广东省高级人民法院原执行局局长杨贤才的贪污舞弊案，涉及“中国第一烂尾楼”———广州“中诚广场”被拍卖一事。执行局这一名称已经彰显了执行权的行政权属性。

只有从行政权的角度，我们才可以理解最高法院指定由广州市中院负责执行拍卖，但是来自最高院的指令自始至终主导了中诚广场的收购进程。

行政权强调下级服从上级，统一管理协调，统一指挥调度。而司法强调“法官除了法律没有自己的上级”，上下级法院是监督关系而非领导关系，每一个法官凭着自己对法律的理解做出决定。

司法权的实质是判断权，具有消极中立的属性，很多学者建议把执行实施权从法院分离出去，就是司法“去行政化”的思路。希望法院不要背负“执行难”的恶名，不去和被执行人拉拉扯扯、推推搡搡，司法以管得少而非管得多来树立自己的权威。这也是对司法权超凡脱俗、纤尘不染的期待。

要谈司法腐败，必须先有“司法”

法院系统大量的腐败发生在执行领域，而人们往往不假思索地用“司法腐败”的大帽子来过度概括，以至于形成了这样一个局面：我们的司法是行政化的，而我们大量的“行政腐败”却被“司法腐败化”了。

最高人民法院副院长沈德咏也认为，司法腐败必须与司法权的行使紧密相关，并不是发生在法院工作人员身上的任何行为，都可以套上司法腐败的帽子。

把法院里的贪腐都叫做司法腐败，是对“司法”这个词的滥用和污染。我们应该从以法官“身份”来界定司法腐败的单一维度，到“身份”加“行为”的双重维度来界定。

例如黄松有在1997年担任广东省湛江市中级人民法院院长期间，利用职务便利，伙同他人骗取本单位公款308万元，其个人分得120万元。虽然黄松有具有法官“身份”，但是我们从这个事件中，同样看不到任何司法审判“行为”，所以也很难以司法腐败来界定。

法官的贪腐行为却不叫司法腐败，这并不是奇谈怪论。正如我们不能认为只有男人身上才会有大男子主义，女人身上也可能会有父权制的思维，比如某女性内化了男尊女卑的思维，认为女性的能力天生不如男性，男女不平等是天经地义的。司法也可能沾染了行政的等级式思维，以至于让“司法”自身也变得模糊不清了。

查找资料的过程中才知道吾道不孤，甚至有更激进的表达。2002年，中国政法大学米健教授从青海省高级人民法院副院长的岗位上挂职归来，发出这样的感叹：“我们现在最重要的问题是没有一个真正意义上的法官职业阶层，所有法官不过是行政官员阶层的一个延伸部分。”“司法腐败应该有一个腐败的主体，可是前面说了，司法者不是完全行为能力人，故司法腐败的命题难以成立。”

或许我们可以对高一飞教授“司法要独立，必须要先有制约”做一个发挥，改成“要想制约司法，必须先有司法。”“要谈司法腐败，必须先有司法”。

建构“法律职业共同体”

当然，这样说，可能是追求片面的深刻，黄松有案件中没有司法腐败，并不等于司法腐败不存在。

我们不用陷在“有司法”和“没司法”这样二元对立的陷阱中。我并不否认司法腐败的存在，甚至“司法都这么腐败了，还谈什么司法独立”也不是个假问题，法律人必须要认真对待这个问题，不能完全以民粹主义来对待。

因为，谁也不能否认在法官有权力做出独立判断的情况下，仍然有大量的贪赃枉法或者贪赃不枉法，以及因循私情而滥用审判权的行为。否则，腐败的都不是司法，是司法就不会腐败，就陷入了一种典型的循环论证、自我证明。

也正是在这一点上，我深深理解了季卫东教授在司法改革第三波中所提出的核心问题：规范自由裁量权。

第二波司法改革提升了司法的空间，加大了自由裁量权，但是没有配套改革。然而，曾经的群众路线对职业主义的否定，顺理成章地走向了砸烂“公检法”，如果我们仍然用“能动司法”的现代司法的符号来完成“新瓶装旧酒”，把不同语境下的“马锡五审判方式”抽离时空的审美化，不仅会造成季卫东教授担心的司法的自由裁量权不能得到限制，甚至会造成这样一种局面：反对司法独立的过程就是失去“司法”的过程。

因此，对于司法腐败的治理，还是要在司法自身的逻辑下来进行制度设计，否则，我们下的猛药很有可能使得“司法”一命呜呼。

解决问题，仍然离不开法律职业共同体的建构。

以往制约法官权力的“错案追究制”，遭到学界一片批评，因为有了“解释的共同体”，我们才可以对什么是“错案”有更好的判断。而错案追究制，动辄把法官对法律的不同理解、上级法院改判，看成是错案，影响法官的晋升和评优，以至于催生了潜规则———案件请示制度，架空了中国的上诉制度。

这样的职业行为规则，是对我们“职业”（profession）的沉重打击。

呼唤法律的“职业伦理”

陈忠林教授的“常识、常理、常情”，也在消磨法律人不多的“职业雄心”。

比如，民众中“杀人偿命”的“常情”，和“减少死刑适用”的刑事政策相矛盾；诉讼时效制度也可能使得“欠债还钱”的“常理”失效。

我国的“无限再审”制度好像符合了“有错必究”的常识，却有损终审裁判的既判力、稳定性，司法的终局性荡然无存，司法权威在此过程中也消耗殆尽。

说到底，法律职业人的“常识、常理、常情”和大众的“常识、常理、常情”之间的对接，并非是严丝合缝的。

比如，一个律师要为他当事人杀人越货的行为保密，公众的道德直感当然会对此做出“狼狈为奸”的指责，但职业伦理的重要性之一，就是要对抗大众伦理的压力。

如今，司法实务界也提出了“放下法槌、脱下法袍”的口号，批判司法神秘主义。可是司法和公平正义的天然联系能够彻底摆脱这些超验的“神秘”符号吗？我们怎么能够一边说着“法律必须被信仰”，又一边要毫不留情地对司法进行“祛魅”呢？

我们的职业行为规则可以允许法官随意着装吗？我们生怕职业化的法言法语，给了法律职业人上下其手以售其奸的机会，可是纠纷都可以靠世风民情中的生活智慧来解决吗？

况且这些程序化、技术化的语言，在“诸神不和”的多元价值世界里，也提供了解决冲突的缓冲地带。否则，我们还要继续在“非黑即白”中争得“你死我活”吗？

当我们想象着未来美好新世界的时候，我们会对法律职业主义的琐屑和“故弄玄虚”感到不满，可是当我们回顾我们曾经的“和尚打伞，无法无天”没有“司法”的时代时，我们才可以理解体现职业主义的司法制度不是最好却是“最不坏”的。

当民众指责为涉嫌黑社会犯罪者提供辩护的律师是“狗头军师”时，我们才知道，我们不仅仅需要“伦理”，还需要“职业伦理”。

■ 链接

廊坊市中级人民法院经审理查明，2005年至2008年间，黄松有利用担任最高人民法院副院长的职务便利和职权、地位形成的便利条件，在有关案件的审判、执行等方面为广东法制盛邦律师事务所律师陈卓伦等五人谋取利益，先后收受上述人员钱款共计折合人民币390万余元。此外，黄松有还于1997年利用担任广东省湛江市中级人民法院院长的职务便利，伙同他人骗取本单位公款人民币308万元，其个人从中分得120万元。案发后，已追缴赃款人民币578万元。——新华社

□郭晓飞（中国政法大学法学院职业伦理教研室）